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Dysphorie de genre et discrimination dans les régimes complémentaires de sécurité sociale

Commentaire de C. trav. Bruxelles, 16 mars 2018, R.G. 2016/AB/1.090

Mis en ligne le lundi 25 février 2019


C. trav. Bruxelles, 16 mars 2018, R.G. 2016/AB/1.090

Terra Laboris

Par arrêt du 16 mars 2018, la Cour du travail de Bruxelles fait un examen approfondi de la loi « genre », étant la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes, s’agissant d’une restriction de droit pour une employée transgenre en matière d’assurance hospitalisation accordée dans le cadre de la politique rémunératoire de l’employeur.

Les faits

Le litige concerne une personne transgenre, devenue femme. Celle-ci souffre de dysphorie de genre (terme médical utilisé pour décrire la non-conformité du genre eu égard au vécu). Ce diagnostic fut posé en 1995 et des interventions chirurgicales ont été pratiquées en 1997. Il ressort d’un rapport de 2015 que le trouble constaté avant la transformation avait disparu. Il est dès lors constaté médicalement qu’aucune nouvelle opération n’est à prévoir.

En juin 2013, l’intéressée entre au service d’une société. Dans le « package » de rémunération, figure une assurance hospitalisation auprès d’une société spécialisée. Le preneur d’assurance est l’employeur, qui assume le coût total de la prime, et l’employée est la personne assurée. Elle remplit un formulaire, répondant à tout un ensemble de questions posées par l’assureur et est ainsi amenée à faire état de sa transsexualité. L’assureur demande davantage d’informations et l’intéressée fournit les réponses voulues.

L’assureur fait alors une proposition de couverture des risques, avec cependant une exclusion pour tous les coûts liés au diagnostic et aux traitements de la dysphorie de genre. L’exclusion est très large, l’assureur considérant la dysphorie de genre comme maladie chronique au sens de l’article 138bis/6 de la loi du 25 juin 1992 sur les assurances terrestres, devenu article 206 de la loi du 4 avril 2014 relative aux assurances.

L’employée fait valoir son opposition à cette proposition, ce à quoi l’assureur répond que le but de l’assurance est de faire face à des risques inconnus, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Une plainte est introduite par l’intéressée auprès de l’Institut pour l’égalité des femmes et des hommes, faisant état d’une discrimination. La société d’assurances maintenant son point de vue, une procédure est introduite devant le Président du Tribunal du travail néerlandophone de Bruxelles, procédure en référé. Il y est demandé la cessation de la discrimination, avec astreinte et des mesures d’affichage. Une demande de dommages et intérêts forfaitaires de l’ordre de 50.000 euros est également formulée.

Pour l’Institut, présent à la cause, il s’agit de demander au tribunal de reconnaître cette discrimination et d’en ordonner la cessation, avec les mesures sollicitées par l’intéressée. Il sollicite également que cette cessation soit ordonnée vis-à-vis de personnes non encore identifiées, et ce sous peine d’astreinte. Il fixe sa demande d’indemnité à 1 euro provisionnel.

Dans l’ordonnance rendue le 6 septembre 2016 par le président du tribunal, la discrimination directe sur la base du genre est constatée et la cessation est ordonnée, avec astreinte. Des mesures d’affichage et de publication (dans quatre journaux) sont également ordonnées. Le président du tribunal fait également droit à la demande de dommage matériel et moral formée par l’employée. Il déboute cependant l’Institut de la demande formée par lui, évaluée à 1 euro provisionnel.

La société interjette appel.

L’Institut demande, pour sa part, qu’il soit fait droit à sa demande de cessation telle que formée devant le premier juge, ne contestant pas en degré d’appel avoir été débouté pour la demande de dommage fixé à 1 euro provisionnel.

La décision de la cour

La cour se prononce en premier lieu sur la recevabilité des demandes. L’action mue par l’Institut au bénéfice de la demanderesse originaire est recevable sur pied de l’article 34 de la loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes. Elle ne l’est cependant pas dans la mesure où elle excède le soutien de l’action de la demanderesse et entend étendre la cessation à des personnes non identifiées.

En ce qui concerne le fond, la cour retient que l’assurance hospitalisation constitue un avantage rémunératoire extra-légal, qui peut être considéré comme un régime complémentaire de sécurité sociale au sens de l’article 5, 16°, de la loi « genre ».

Elle renvoie à l’article 12 de la loi, qui dispose qu’une distinction directe fondée sur le sexe constitue une discrimination directe. Ceci vaut dès lors par extension au changement de sexe ou d’identité de genre, sous réserve de l’application des articles 16 à 18 de la loi, qui contiennent les motifs généraux de justification.

En vertu de l’article 4, §§ 2 et 3, de la loi, une distinction directe fondée sur le changement de sexe est assimilée à une distinction directe fondée sur celui-ci et une distinction directe fondée sur l’identité de genre ou l’expression de genre est assimilée à une distinction directe fondée sur le sexe. L’article 5 donne la définition de la distinction directe (5°), étant la situation qui se produit lorsque, sur la base du sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable.

Il y a dès lors lieu, pour la cour, de vérifier si l’exclusion contenue dans la proposition adressée à l’employée par l’assureur à propos de la dysphorie de genre constitue une discrimination directe sur la base du changement de sexe et de l’identité de genre. Ne peuvent être admis, dans le mécanisme légal, que les motifs mentionnés dans la loi.

La cour procède, dès lors, à un long examen en vue de vérifier l’application des conditions légales à l’espèce. Elle constate que l’on peut difficilement contester que l’exclusion figurant dans la proposition de l’assurance est un traitement défavorable. Elle procède, dès lors, au test de comparabilité, étant qu’il faut rechercher la personne comparable, afin de vérifier s’il y a discrimination.

Son examen passe par le rappel de la jurisprudence de la Cour de Justice en matière de droits des personnes transgenres. La cour du travail rappelle ainsi plusieurs arrêts (C.J.U.E., 30 avril 1996, Aff. n° C-13/94, P c/ S et CORNWALL COUNTY COUNCIL ; C.J.U.E., 27 avril 2016, Aff. n° C-423/04, RICHARDS c/ SECRETERY OF STATE FOR WORK AND PENSIONS ; C.J.U.E., 28 juin 2018, Aff. n° C-451/16, MB c/ SECRETARY OF STATE FOR WORK AND PENSIONS). Elle reprend également certains développements faits par les avocats généraux dans leurs conclusions précédant ces deux derniers arrêts.

Elle cite ensuite les débats intervenus tant dans les travaux parlementaires préparatoires de la loi sur les assurances qu’au niveau du Conseil d’Etat, concernant l’application de la législation anti-discrimination à la matière des assurances.

En l’espèce, se pose la question de la proportionnalité de l’exclusion, proportionnalité critiquée par le Ministère public dans son avis. La cour rejoint celui-ci et conclut que, vu le caractère large et général de la formulation de l’exclusion, les critères de la proportionnalité ne sont pas rencontrés.

La cour confirme dès lors le jugement du tribunal. Elle le réforme cependant pour ce qui est des mesures de publicité et d’affichage.

Elle en vient, enfin, à l’indemnisation, reprenant les dispositions pertinentes de la loi (article 23, § 2, 2° et article 25, § 2). Elle rappelle que, siégeant en référé, elle n’a qu’une compétence limitée sur la base de l’article 25 et qu’elle ne peut prononcer l’annulation de la clause litigieuse. Elle conclut que, en l’état, l’indemnisation pour le dommage vanté doit être limitée à 1.300 euros, étant entendu qu’est réservé – à la demande de l’intéressée – le dommage moral.

Intérêt de la décision

Cet arrêt est particulièrement documenté sur la question, s’agissant de l’examen d’une discrimination non dans le cadre d’une autre loi du même jour (10 mai 2007) tendant à lutter contre certaines formes de discrimination, mais de la loi dite « genre », étant la loi tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes. C’est au regard de celle-ci uniquement que la cour procède à son examen de la discrimination.

Outre les développements doctrinaux importants contenus dans l’arrêt, avec le renvoi aux travaux préparatoires de la loi de 2014 sur les assurances, la cour a repris les principes dégagés par la Cour de Justice dans sa jurisprudence, en ce compris dans le très récent arrêt du 26 juin 2018, arrêt statuant dans une espèce anglaise antérieure à l’adoption d’une modification législative intervenue en 2013 (Marriage (Same Sex Couples) Act). La Cour de Justice y avait retenu que la Directive n° 79/7/CEE s’oppose à une réglementation nationale qui impose, et ce dans le cadre de ses droits à une pension de retraite, à une personne ayant changé de sexe, de satisfaire, outre à des critères d’ordre physique, social et psychologique, à la condition de ne pas être mariée à une personne du sexe qu’elle a acquis. Cette décision a été précédemment commentée sur SocialEye.


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